CRIME DE PEDERASTIA E A POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
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A maioria dos Ministros entendeu que o tipo penal militar previsto no artigo 235 deveria ser mantido, desde que invalidadas as expressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, visto que possuem um caráter discriminatório.
O crime de pederastia está previsto no Capítulo VII – “Dos Crimes Sexuais”, do Titulo III – “Dos Crimes Contra o Serviço Militar e o Dever Militar”, do Livro I – “Dos Crimes Militares em Tempo de Paz” do Código Penal Militar.
Estabelece o artigo 235: “Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar – Pena – detenção, de seis meses a um ano”. O nomen iuris deste crime é “Pederastia ou outro ato de libidinagem”.
A pena deste crime é aumentada se o fato for praticado em concurso de 02 ou mais pessoas ou por oficial ou por militar em serviço, conforme determina o artigo 237 do Código Penal Militar.
A modificação que ocorreu no Código Penal comum, através da Lei n.º 12.015, de 7 de agosto de 2009, relativamente aos crimes sexuais, que recebeu uma nova classificação – “Dos Crimes contra a dignidade sexual” não se estendeu aos crimes militares. No Código Penal não existe mais a figura do atentado violento ao pudor, sendo que está descrito junto com o crime de estupro. No entanto, no Código Penal Militar ainda temos a figura típica do crime de atentado violento ao pudor previsto no artigo 233.
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Aplica-se com relação aos crimes sexuais envolvendo militares o principio da especialidade.
Objetividade Jurídica: o que se visa tutelar é a regularidade do funcionamento da Instituição Militar, bem como sua própria disciplina e Administração.
Sujeito ativo: é o militar, seja estadual, seja federal. Lembrando que se um civil estiver envolvido na prática do ato e se o mesmo for levado a cabo por militar estadual, a respectiva Justiça Militar dos Estados não realizará este julgamento. Esta justiça não julga civil em nenhuma hipótese. Mas, se o civil estiver envolvido juntamente com militares das Forças Armadas, será julgado pela Justiça Militar da União.
Sujeito passivo: É a Instituição Militar.
No entanto, se o ato for praticado por militar contra pessoa menor de 14 anos ou de qualquer outra forma vulnerável (ex.: deficiente mental ou por qualquer outra causa não puder oferecer resistência), ainda que em local sujeito à Administração Militar, o crime será de atentado violento ao pudor ou estupro, conforme o caso, diante da presunção de violência prevista no artigo 236 do Código Penal Militar.
Núcleo do tipo: é os verbos são PRATICAR ou PERMITIR (que com ele se pratique).
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Classificação doutrinária:
- Crime militar próprio somente podendo ser praticado por militar (policiais militares, bombeiros militares ou membros das Forças Armadas);
- Crime de concurso necessário – tem que ter pelo menos 2 pessoas para a pratica do ato;
- Crime doloso – não existe previsão da modalidade culposa. A conduta tem que ser intencional;
- crime unissubsistente nas duas modalidades, ou seja, é praticado mediante um só ato. Existe uma discussão acerca de ser unissubsistente na modalidade praticar. Há quem sustente que neste caso o crime seria plurissubsistente, podendo ser fracionado em vários atos, admitindo, destarte, a tentativa. Crimes unissubsistentes não admitem tentativa;
- crime propriamente militar.
Competência para julgamento:
- Se for praticado pelos militares dos Estados: Justiça Militar Estadual;
- Se for praticado por membros das Forças Armadas: Justiça Militar da União
A questão de maior relevância envolvendo o estudo deste tipo penal militar é o julgamento da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n.º 291 que foi realizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no dia 28 de Outubro de 2015.
Esta ação foi proposta pela Procuradoria Geral da Republica (PGR) que alegava violação aos princípios da isonomia, liberdade, dignidade da pessoa humana, pluralidade e do direito à privacidade. O pedido consistia na declaração de não recepção do dispositivo pela Constituição Federal de 1988 e de forma subsidiaria que fosse declarada a inconstitucionalidade do termo “Pederastia” e da expressão “homossexual ou não”.
A maioria dos Ministros entendeu que o tipo penal militar previsto no artigo 235 deveria ser mantido, desde que invalidadas as expressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, visto que possuem um caráter discriminatório.
Defendendo a manutenção do dispositivo legal, o ministro Marco Aurélio ressaltou “que o STF tem atuado com muita temperança quando em jogo a disciplina normativa militar, destacando que o artigo 235 do CPM visa proteger a administração militar, a disciplina e a hierarquia. Contudo, segundo ele, as expressões “pederastia” e “homossexual ou não”, constantes no tipo penal, ofendem direitos fundamentais”[1]
Portanto, a prática de sexo consensual no quartel, seja oriundo de relações homossexuais (feminino ou masculino) ou heterossexuais, permanece como crime militar.
Dra. Fernanda Gonçalves – OAB/SP 231.759
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