O crime de publicação ou crítica indevida

Este crime está previsto no Capítulo V – “Da Insubordinação”, do Título II – “Dos Crimes Contra a Autoridade ou Disciplina Militar”, do Livro I – “Dos Crimes Militares em Tempo de Paz”.

Determina o artigo 166 do Código Penal Militar: “Publicar o militar ou assemelhado, sem licença, ato ou documento oficial, ou criticar publicamente ato de seu superior ou assunto atinente à disciplina militar, ou a qualquer resolução do Governo. Pena – detenção, de dois meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.”

A objetividade jurídica deste crime, ou seja, o bem jurídico que é tutelado pela norma penal militar é disciplina militar que fica arranhada com a publicação ou com a crítica indevida. No entanto, se a conduta se direcionar para o ato de seu superior, é a autoridade militar o bem jurídico tutelado.

O sujeito ativo é o militar, sendo que é possível um militar inativo ou um civil praticar o crime em concurso de agentes, quando a circunstância pessoal do militar que é elementar do tipo penal comunicar-se aos consortes. É oportuno reiterar que a Justiça Militar dos Estados não julga civil em nenhuma hipótese, somente a Justiça Militar da União autoriza o julgamento de civis. O sujeito passivo imediato é a própria Instituição Militar que se vê lesada em sua disciplina e no caso da crítica a ato de superior, este se for lesado será o sujeito passivo mediato.      

Este crime pode ser classificado como sendo:

• Doloso: o agente tem que ter a intenção de praticar as condutas descritas no tipo penal. Não há previsão de modalidade culposa;
• É propriamente militar: somente pode ser praticado por militares. Se a conduta for praticada isoladamente por um civil será atípica;
• Na modalidade publicar: é crime de perigo abstrato (não se exige para a configuração do crime que a publicação efetivamente lese a disciplina ou autoridade militar, sendo indiferente que alguém tenha acesso a publicação); plurissubsistente (pode ser praticado em vários atos) e admite tentativa;
• Na modalidade criticar: é crime de perigo concreto (é necessário a apreensão das criticas publicadas. A consumação ocorre com a externalização do pensamento crítico, desde que publicamente); unissubsistente (é praticado mediante um só ato) e não admite tentativa (ou o agente critica e o crime está consumado ou não critica e neste caso será um indiferente penal);
• É um tipo subsidiário: o próprio tipo funciona como um soldado de reserva, sendo aplicado somente quando o fato não constituir crime mais grave;
• É crime de ação penal pública incondicionada.

A questão que se analisa é se o tipo penal militar previsto no artigo 166 do CPM foi recepcionado pela atual Constituição Federal, tendo em vista que a própria Constituição prevê a liberdade de expressão. Como o Código Penal Militar é de 1969, portanto, anterior a nova ordem constitucional, existem entendimentos de que o tipo penal militar não teria sido recepcionado.

Com a finalidade de se dirimir estas questões, foi proposta pelo Partido Social Liberal a Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n.º 475, justamente com a finalidade de que o Supremo Tribunal Federal declare se o crime em tela foi ou não recepcionado pela Constituição Federal.

Em apertadíssima síntese, quem defende a não recepção se apoia justamente na liberdade de expressão prevista nos artigos 220, caput, e §2º e 5º, incisos IV, IX e XIV ambos da Constituição Federal, que estabelecem, respectivamente:

Art. 220. “A manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veiculo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.…

• 2º – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.”….

Art. 5º. “ (…)

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anomimato;

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura e licença;

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.”

Por seu turno, quem defende a recepção da norma entende que os militares são regidos por um Código Penal próprio, sendo que a liberdade de expressão não é absoluta. A própria Constituição Federal previu no artigo 142 que as Forças Armadas são organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sendo assim os militares não podem ser equiparados com os civis quando de suas manifestações de pensamento.

O artigo 166 para quem defende sua recepção visa defender e proteger os bens específicos da Corporação Militar. 

Na ADPF n.º 475 não foi concedida liminar para suspender a aplicação do dispositivo legal. O relator Min. Dias Toffoli irá aplicar o rito abreviado para o julgamento através do Pleno da Suprema Corte.

Os autos até o presente momento (agosto/2019) estão conclusos ao relator desde o dia 07/02/2019.

Portanto, ainda não temos a decisão definitiva proferida pelo STF. Logo, o tipo penal militar se encontra em plena aplicabilidade.

Dra. Fernanda Gonçalves – fernanda.dra@adv.oabsp.org.brInstagran: fernanda_dra